Itaú Unibanco no CARF: incorporação reversa e R$ 4 bilhões

Em novembro de 2008, o Brasil assistiu à formação do maior conglomerado financeiro do Hemisfério Sul. O anúncio da fusão entre o Banco Itaú e o Unibanco surpreendeu o mercado e criou uma instituição com 4.800 agências, 14,5 milhões de clientes e ativos de R$ 575 bilhões. Por trás dos números impressionantes havia uma questão tributária de R$ 4 bilhões que levaria anos para ser resolvida no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Em 4 de fevereiro de 2025, o CARF encerrou definitivamente o caso em favor do Itaú.

A fusão que criou um gigante financeiro

Anunciada em 3 de novembro de 2008, a fusão entre o Banco Itaú S.A. e o Unibanco criou a Itaú Unibanco Holding S.A., a maior instituição financeira privada da América Latina. O contexto era propício: a crise financeira global de 2008 pressionava consolidações bancárias e o Brasil buscava criar instituições em escala global.

A nova holding nasceu com indicadores expressivos: 4.800 agências e postos de atendimento, correspondentes a 18% da rede bancária brasileira, 14,5 milhões de titulares de conta, patrimônio líquido de R$ 51,7 bilhões e carteira de crédito combinada de R$ 225,3 bilhões. Pedro Moreira Salles assumiu a presidência do Conselho de Administração e Roberto Egydio Setubal ficou como presidente-executivo, equilibrando os interesses das duas famílias controladoras.

Do ponto de vista operacional, a fusão foi um sucesso. Do ponto de vista tributário, ela abriu um capítulo que só seria encerrado 17 anos depois.

O entrave do prejuízo fiscal acumulado

Ao entrar na fusão, o Unibanco carregava um volumoso saldo de prejuízo fiscal acumulado relativo a exercícios anteriores, para fins de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Esses saldos representavam um crédito tributário valioso: à medida que a empresa gerasse lucros futuros, poderia compensá-los com esses prejuízos, reduzindo o imposto a pagar.

O problema é que a legislação brasileira é expressa nesse ponto: a compensação de prejuízo fiscal é um direito intransferível. A Lei n.º 9.065/1995 proíbe que, em uma incorporação simples, a empresa sucessora aproveite os prejuízos fiscais da empresa incorporada. Em outras palavras, se o Itaú simplesmente incorporasse o Unibanco pelo modelo tradicional, o saldo de prejuízo fiscal do Unibanco seria perdido para sempre.

Essa restrição é uma das mais relevantes no planejamento tributário de fusões e aquisições (M&A) no Brasil, e é justamente ela que tornou a estrutura do Itaú Unibanco tão controversa e, ao mesmo tempo, tão instrutiva para o mercado.

A estrutura utilizada: capitalização e CDIs

Para aproveitar os prejuízos fiscais do Unibanco sem infringir diretamente a vedação legal, os assessores tributários desenharam uma estrutura que ficou conhecida como caso emblemático de planejamento fiscal em M&A.

O mecanismo funcionou da seguinte forma: o Itaú realizou um aumento de capital no Unibanco, aportando R$ 20 bilhões. Esse aporte proveu o Unibanco de liquidez para incrementar suas aplicações financeiras. Na sequência, o Unibanco concedeu ao Itaú um empréstimo de volta no mesmo valor, formalizado por meio de Certificados de Depósito Interbancário (CDIs).

Com essa estrutura, o Unibanco passou a registrar receitas financeiras provenientes dos juros dos CDIs, as quais eram compensadas com seu saldo de prejuízo fiscal acumulado. O Itaú, por sua vez, registrava despesas financeiras equivalentes, reduzindo sua própria base de cálculo de IRPJ e CSLL. A operação acelerava o uso dos prejuízos do Unibanco por meio de geração de receitas dentro do grupo econômico.

A Receita Federal interpretou a operação como abusiva: o propósito, segundo o Fisco, era exclusivamente tributário, sem substância econômica real. A autuação chegou a R$ 4 bilhões.

A autuação da Receita Federal

A autoridade fiscal sustentou que a capitalização do Unibanco via CDIs e o empréstimo recíproco ao Itaú configuravam simulação: a operação não teria propósito negocial legítimo além da redução da carga tributária. Com esse argumento, a Receita Federal glosou as despesas financeiras declaradas pelo Itaú e autuou o banco com cobrança que chegou a R$ 4 bilhões.

A discussão concentrou-se em dois pontos centrais. Primeiro: havia ganho de capital na operação? Segundo: a estrutura de CDIs entre partes vinculadas configurava abuso de direito ou planejamento tributário lícito?

A vitória do Itaú no CARF: 2017 e 2025

Em 2017, a 1ª Turma da Câmara Superior do CARF julgou o caso pela primeira vez e afastou a autuação. O colegiado concluiu que não havia ganho de capital na operação e que a estrutura utilizada tinha propósito negocial legítimo: viabilizar a compensação dos prejuízos acumulados do Unibanco de forma mais célere, incrementando as receitas financeiras da empresa por meio de operações reais no mercado interbancário.

Insatisfeita, a Receita Federal interpôs recurso. Em 4 de fevereiro de 2025, a 1ª Turma da Câmara Superior do CARF rejeitou o recurso fazendário por maioria de votos. O relator conselheiro Luís Henrique Marotti Toselli conduziu o placar vencedor. A conselheira Edeli Pereira Bessa abriu a divergência, mas não obteve o apoio de nenhum colega.

O fundamento central da decisão foi claro: o propósito de prover o Unibanco com capital para incrementar suas aplicações financeiras, gerando lucros que absorvessem os prejuízos acumulados, era legítimo. A realização de operações que gerassem lucros para compensar bases negativas de IRPJ e CSLL é prática lícita e não configura abuso de direito ou simulação. Com isso, o Itaú ficou desobrigado a pagar os R$ 4 bilhões cobrados pela Receita Federal.

5 lições para grupos econômicos em fusões e aquisições

O caso Itaú Unibanco no CARF oferece síntese prática dos pontos críticos a considerar em qualquer operação de M&A no Brasil. Cada situação depende de provas concretas de propósito e substância, mas algumas lições são universais:

1. O prejuízo fiscal não migra automaticamente em incorporação simples. A legislação brasileira proíbe a transferência de prejuízo fiscal para o sucessor em incorporações, fusões e cisões. Grupos que ignoram essa regra podem perder ativos tributários valiosos ou ser autuados por tentar aproveitá-los sem estrutura adequada.

2. A incorporação reversa é lícita, mas exige fundamento sólido. A "incorporação às avessas" foi validada em vários precedentes do CARF. A operação precisa ter substância econômica real e não pode ser motivada exclusivamente por fins tributários.

3. Propósito negocial e substância são o núcleo da defesa. Em qualquer reestruturação societária, a documentação do propósito negocial é tão importante quanto a estrutura jurídica escolhida. O CARF tem valorizado a demonstração de que a operação teria sido realizada mesmo sem o benefício fiscal.

4. Operações com partes vinculadas atraem escrutínio reforçado. CDIs entre controladora e controlada e empréstimos intercompany são objeto de análise detalhada pela Receita Federal. A ausência de risco real ou a assimetria entre as partes pode levar à glosa das despesas correspondentes.

5. O ágio em reestruturações societárias é terreno delicado. A discussão sobre ágio fundado em rentabilidade futura, especialmente após as mudanças trazidas pela Lei n.º 12.973/2014, segue sendo uma das fontes mais recorrentes de autuações no CARF. Em operações de M&A, o ágio registrado deve ter respaldo em laudo técnico idôneo e a amortização fiscal deve estar dentro dos parâmetros aceitos pelo Fisco.

Para grupos econômicos que planejam fusões, aquisições ou reestruturações, a principal conclusão do caso Itaú Unibanco é clara: o planejamento tributário preventivo, com análise de riscos e documentação robusta de propósito negocial, vale muito mais do que qualquer litígio posterior. Cada caso tem suas particularidades e exige avaliação concreta de provas e substância econômica.

Fonte: Consultor Jurídico (ConJur)